O ITBI é um imposto municipal incidente sobre a transmissão inter vivos de bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis.

Em operações envolvendo pessoas jurídicas, a Constituição Federal expressamente determina que o ITBI não incide sobre “a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extensão de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente para a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

O texto da Carta Magna, a princípio, parece simples e direto – porém, existe uma interpretação que dá margem para se questionar o alcance dessa imunidade quando a aquisição do imóvel decorre de aumento de capital, sob o argumento de que a expressão “nesses casos ”, destacada no excerto supra, abrangeria apenas as operações de fusão, cisão, incorporação ou extensão de pessoas jurídicas.

Em 2021, esse dispositivo foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal 1 quando do julgamento de caso envolvendo outras questões relativas ao ITBI (a saber, se a imunidade desse tributo abrangeria o valor dos bens que excedem a quantia a ser integralizada a título de capital social – tema este que não se pretende aprofundar neste material). Todavia, a argumentação empregada pelo Ministro nesse julgamento é essencial porque trouxe em seu bojo justamente a questão que ora se propõe analisar se a imunidade constitucional do ITBI encontra limites no exercício de atividade preponderantemente imobiliária em todos os casos ou apenas nas transferências de imóveis de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

E a fundamentação da referida decisão vem com argumentos sólidos no sentido de que a imunidade do ITBI na transferência de um imóvel para uma pessoa jurídica mediante a realização de capital independente da atividade principal da receptora do imóvel.

1 RE 796.376/SC, Tema de Repercussão Geral sob o número 796.

O Ministro acabou defendendo em seu voto que apenas a segunda parte do dispositivo constitucional, referente à hipótese de transmissão de bens imóveis decorrente de operações societárias, sofreria a limitação da atividade preponderante imobiliária.

Em outras palavras, a restrição de atividade preponderantemente imobiliária não atingiria as operações de aumento de capital com integralização de bens imóveis, que seriam limitadas somente ao valor do bem destinado ao capital social.

Ainda que não tenha sido o tema principal do Acórdão, não há dúvidas de que o STF reconheceu que a imunidade do ITBI nas operações de aumento de capital com integralização em bens imóveis é incondicionada no que diz respeito à atividade da entidade receptora, ou seja, não depende da atividade principal da empresa que recebe o imóvel como pagamento de seu capital.

Diante disso, as empresas com atividade imobiliária que recebem imóveis a título de pagamento pela integralização de seu capital social podem ser beneficiadas com a imunidade do ITBI nessas operações. Além disso, as pessoas jurídicas com atividade preponderantemente imobiliária que tenham recolhido o tributo em operações de aumento de capital com bens imóveis nos últimos cinco anos podem (e devem) avaliar a possibilidade de restituição do imposto recolhido.

Benetti & Giammarino Advogados