No último dia 08/02, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento dos Recursos Extraordinários – RExt nº 949.297 e 955.227, que discutiam os limites da coisa julgada em matéria tributária (temas 881 e 885 da repercussão geral).

O pano de fundo da discussão não se relaciona diretamente sobre a constitucionalidade ou não de determinada incidência tributária. O que o STF analisou, na prática, foi a possibilidade de duas decisões do Tribunal, em sentidos opostos, coexistirem.

Para ilustrar com um exemplo: a discussão envolveu a situação do contribuinte “A”, que possui uma decisão judicial transitada em julgado (portanto, não mais passível de qualquer recurso) há muitos anos por meio da qual foi determinada a inconstitucionalidade da incidência de um dado tributo. Posteriormente a essa decisão, o mesmo STF, atuando agora em controle concentrado de constitucionalidade (ou seja, no julgamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIn), decide pela constitucionalidade dessa mesma incidência. Essa nova decisão geral teria o poder de “derrubar” aquela já transitada em julgado obtida pelo contribuinte A em seu caso específico? Ou seria aplicável apenas aos contribuintes que, diferentemente do contribuinte “A”, não buscaram qualquer garantia judicial prévia?

De maneira unânime, ficou definido que a superveniência de um novo entendimento do STF que considere constitucional determinada incidência tributária afasta os efeitos de uma decisão judicial favorável com trânsito em julgado, permitindo o não pagamento do tributo, que o contribuinte tenha obtido anteriormente. A tese foi fixada nos seguintes termos:

“1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.
2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo.”

Assim, os efeitos da coisa julgada cessam automaticamente diante de um novo entendimento do STF que considere a cobrança constitucional. E a perda da eficácia da coisa julgada anterior ocorre a partir da publicação da ata do julgamento superveniente realizado pelo STF, dispensando qualquer movimento judicial por parte da União, como, por exemplo, uma ação rescisória ou revisional.

Importante ressaltar, ainda, que o mesmo STF negou, por 6 votos a 5, a possibilidade de modulação dos efeitos dessa decisão, o que significa que a União pode cobrar, de maneira retroativa, as incidências suspensas desde a mudança de entendimento, com acréscimo de juros e multa, observada, obviamente, a regra de anterioridade aplicável a cada tipo tributário.

Por fim, os contribuintes devem se atentar ao fato de que, embora o contexto do caso concreto analisado pelo STF nesses RExt se restrinja à incidência de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL declarada constitucional em 2007, a decisão vale para todos os tipos de incidência tributária e afetará inúmeros contribuintes que tenham decisões favoráveis transitadas em julgado cujo entendimento posteriormente tenha sido revisto pelo Tribunal, como é o caso, por exemplo, da COFINS devida por sociedades prestadoras de serviços, da incidência de IPI na revenda de produtos importados e até de algumas decisões relacionadas à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Ou seja, um verdadeiro caos tributário, que só reforça a insegurança jurídica e aumenta, por consequência, o famoso “risco-Brasil”.

É, enfim, a materialização da famosa frase do ex-ministro Pedro Malan, de que “no Brasil até o passado é incerto”.

Lais Helena B. Giammarino